月初（10月1日）坐落於花蓮縣花蓮市區國聯五路歇業中的漫波飯店在進行拆除作業方，突然整棟鋼筋混凝土樓房倒塌，「平躺」國聯5路，壓毀3輛轎車，所幸無人傷亡。事發後檢方即著手偵辦相關人員有無觸犯刑責！

    在無人死傷的情況下，可以想像的可能就只有公安的問題了。就目前刑法的法規看來，最有可能的就是適用刑法第193條違背建築術成規罪「承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。」但這個條文規定，其實存在很大的問題，首先犯罪主體僅限於「承攬工程人或監工人」，其次什麼叫作「建築術成規」？再來只限於「故意犯」。

    就建築大樓而言，與「定作人」（業主、起造人，通常是地主）簽定建築物營造「工程契約」的承攬人（通常是建商），即為「承攬工程人」。而建築物的「監造人」係指監督建築物營造之人，即「監督營造業依照前條設計之圖說施工、查核建築材料之規格及品質、監督該工程施工、遵守法令所規定監造人應辦事項、其他約定之監造事項。」之人，在建築工程上稱為 「監造」，只有建築師可以擔任監造人。法律並無「監工人」一詞 ，而建築師為監造人，因此發生監造是否等於監工，因此成為刑法第193條的規範主體的問題？目前司法實務有肯定說及否定說否定說：否定說認為所謂「監工人」，應係指建築法第15條負責監督施工人員是否按建築技術施工之人，監工人為營造廠內部之負責施工技術責任之人，通常為主任技師，為營造廠之受僱人（臺灣高等法院93年度上易字第542號刑事判決）；肯定說認為建築師為建築物興建工程之設計人與監造人，負有「監督」 營造業按其原設計圖說「施工」之責任。建築師受委託「現場監造 」 業務負「監督該工程施工之責任」，其監造範圍依建築師法第18條建築師受委託辦理建築物監造應遵守之規定（臺灣高等法院臺中高分院91年度上易字第838號刑事判決）。雖然歷經台南維冠大樓倒塌及花蓮0206大地震後，曾有提案要修法，但目前還未完成修法。因此，本件拆除工程的建築師，是否構成違背建築術成規罪，尚有爭議。

     其次什麼叫作「建築術成規」，這明顯是空白構成要件，內政部函70.11.28.台內營字第054959號：所謂「建築技術成規」包含兩義：一為往昔所存建築技術模制，一為現行法令所為建築技術規定，前者為建築技術習慣上應遵守之常則，後者為主管建築機關審查給照實施建築管理之準據。現行法令有關於建築技術規定，主要規定在建築法、建築技術規則，各縣市還有地方自治法規，例如花蓮縣制定有「花蓮縣建築物施工管制辦法」。建築法第78條規定「建築物之拆除應先請領拆除執照。」、建築技術規則第150條規定「從事建築物之拆除行為時，應於施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全。」但對於拆除工法，現行建築法規並未規定。本件拆除工程採取「由後往前」用剪除之方式拆除。所以，就要看有沒有「建築技術習慣上應遵守之常則」說拆除建物一定要「由上往下」拆除之習慣常則。如果沒有，就不能說本件拆除工程有違背建築術成規罪之行為。

    再者，刑法第12條明定「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。刑法關於犯罪之處罰，係以處罰故意犯為原則，過失犯之處罰則須以法律有特別明文規定者為限。同法第193條『承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者』之罪，法條既無處罰過失犯之特別明文，自須以具備「違背建築術成規」之故意者，始與本罪構成要件該當，此乃當然之解釋。」(最高法院95年度台上字第4351號判決參照)。因此，違背建築術成規罪為故意犯，必須行為人明知其違背建築技術成規，而有意使其發生，或對於該違背建築技術成規之事實，預見其發生，而發生不違背其本意，致生公共危險，始克成立（臺灣南投地方法院90年度易字第604號刑事判決）。依營建署頒佈之「建築物拆除施工規範」第13條規定，拆解時應保持構造物之「結構穩定性」並依核准之施工計畫拆解順序進行施工。因此，拆除時若疏未注意建物「結構穩定性」而有過失，並不等同就有違背建築術成規罪之故意。所以，本件拆除工程是否有違背建築術成規罪之故意，仍是構成犯罪與否之關鍵。

     刑法的基本原則是「罪刑法定原則」，在每次災害發生後，總有一些聲浪在檢討該條規定的不完備，希望有權機關能夠趕快完成修法，不要讓爭議持續延宕！

作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士