南部地方有位地主，因病重無法自己書立遺囑或口述，在病榻上找來律師、見證人及全程錄影下，由律師宣讀代筆遺囑，該地土點頭同意後將名下近4,000萬元的財產全部給長子，次子不服，於父親過世後訴請遺囑無效，近日台南地院判決，民法規定不是手寫或口述的遺囑，都無效，判次子勝訴，也就是應由繼承人共同擁有遺產。

    遺囑的方式，民法第1189條列有五種不同的方式，分別為：自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑及口授遺囑。各種遺囑的製作方式，民法第1190條至第1195條都有明文規定，這些都屬於強制規定，違反者遺囑無效。除自書遺囑及密封遺囑，係立遺囑人自行書寫外，其他種類的遺囑均係由他人代為書寫或製作，但仍必須由立遺囑人親自「口述（授）遺囑意旨」，否則不能確認是立遺囑人之本意，即非有效之遺囑。這對身體健康、意識清楚的人而言，極其容易，但一旦病魔纏身，臥床多時，多半手腳不聽使喚，縱使意識仍然清楚，要其「口述（授）遺囑意旨」，真是強人所難！因此，對於無法開口又不能寫字的人，例如被譽為愛因斯坦第二、已過世的物理學家史蒂芬．霍金，罹患漸凍症，只能眨眼透過專業設備表達、寫書，縱使有台可偵測眨眼動作轉化為文字的電腦設備，可以完成數百萬字的曠世著作，但依臺灣民法，其若立下遺囑，還是無效。又如實務上曾經發生過的，公證人將地主所有的財產，分別作成「字卡」，讓立遺囑人觀看瞭解後，由其自行勾選或點頭、搖頭的方式來表達意思。但因全程沒有說過一句話，與「口述遺囑意旨」要件不符，不具公證遺囑的效力。換言之，「口述遺囑意旨」不得以其他舉動表達，如果完全省略「言語口述」的程序，只用點頭、搖頭或是用手勢解釋文字，並不能防止被繼承人可能會被其他人左右其意思，或者被繼承人的點頭或搖頭所代表的意思，有可能被誤解。因此，遺囑由他人代為書寫或製作後，經立遺囑人點頭、搖頭或是用手勢表示同意，該遺囑仍屬於法定要件不備，為無效的遺囑。至於自書遺囑、密封遺囑，雖然找人代寫或用電腦打字，但只要立遺囑人「口述遺囑意旨」，並不會影響其效力。

    另外，經常發生爭議的是「口述遺囑意旨」時有無遺囑能力。民法第1186條第1項規定「無行為能力人，不得為遺囑」。所謂無行為能力人，係指「未滿七歲之未成年人」以及「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者」，被法院為監護宣告者，但民法第1186條第2項但書特別規定未滿十六歲的限制行為能力人，不得立遺囑。所以，未滿十六歲及受監護宣告者這兩種人都沒有遺囑能力。

    因此，預立遺囑非常重要​，預立遺囑可以做遺產規劃與節稅，可以分配遺產（當然不能侵害特留分）。尤其，可以簡化繼承程序，因為沒有遺囑，辦理不動產分割登記、銀行存款提領等等，都需要全體繼承人簽名同意。如有遺囑，可以由遺囑執行人單獨辦理不動產過戶、銀行存款提領等等，也不需要得到一些意外的繼承人，例如父母前段婚姻的小孩、離婚未往來的小孩等人的同意，才能辦理繼承登記。

    死亡已經不是一個禁忌的話題，每個人都有離世的一天，為事先處理身後事，避免家族糾紛，就有必要以預立遺囑的方式來事先作規劃。

作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士