借名登記行為發生之時，「借名人」將其名下不動產以非借名登記之原因，例如：買賣或贈與，直接移轉登記予出名人（或於借名登記行為終了後，出名人依借名人指示，將借名財產非借名登記之原因，移轉登記予「借名人 」），是否成立刑法使公務員登載不實罪？

    關於這個問題，實務見解有採取肯定說，也有採取否定說。採取否定說者認為：「甲將其土地先過戶登記予乙名下，係為方便其全權處理土地出售事宜，其性質屬於信託行為之一種，雖非真實，然信託行為不僅 為目前多元性經濟活動所需要，且亦為社會交易上所習見，而地政機關於辦理登記時，僅須審核其形式上要件具備即可准許，對於甲、乙間買賣之實質上是否真正，並無審認之責任與義務。而地政機關對地政之管理範 圍，亦僅以甲、乙二人登記於外部之權利狀況為其對象，對甲、乙二人內部之權利義務 關係，並無管理之權責，因此，甲、乙二人 所為對地政機關管理地政之正確及公信，並無損害之虞，自不構成刑法第214條使公務員登載不實罪」、「依土地法之規定， 地政機關所產物權之得、喪、變更有關之登記，其登記範圍原不及於物權行為發生之原因即債權行 為，雖依土地登記規則第34條第1項第2款規 定，於申請不動產物權登記時，必須提出 『登記原因證明文件』，然此僅指出賣人與 買受人合意移轉土地所有權之書面，並非指 出賣人所以願意移轉土地所有權之原因即買賣契約。蓋物權行為具有無因性，債權行為之有效與否，與物權之得、喪、變更，並無直接關連，則地政機關就其原因關係即債權行為，予以登記，並無意義。因此，物權行為之發生原因即債權契約，並非土地法或土地登記規則要求地政機關應行登記之事項，一般人亦不會因為地政機關就物權行為之原因所為之登記，而信賴當事人之間存有土地登記簿上記載之債權契約關係，依此，行為人使地政機關就無涉公信力之事項，例如債權契約，縱為登載不實，應認非刑法使公務員登載不實之規範範圍。再者，現行地政機關提供之申請書上所列之『登記原因』，並無借名登記之欄位可供勾選，則行為人基於保有其依實際成立之債權契約之履行利益，選擇地政機關申請書上所列但與實際情形不符之債權契約作為登記原因，致使地政機關登記之物權行為原因，與實際情形不符，亦應認為行為人之行為欠缺待可能性，而得阻卻罪責，不構成犯罪」為之不動產登記，僅限於與不動產（臺灣新北地方法院99年度易字第2993號刑事判決）。

    採取肯定說者認為：「土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不 同，被告等明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，故甲、乙二人所為自應構成刑法第214條之罪」（最高法院80年度台上字第614號、97年度台上字第734號、99年度台上字第954號刑事判決參照）、「本件被告有持不動產登記申請書、所有權買賣移轉契約書等文件，向地政機關送件，表示由被告向告訴人購買土地、房屋，並以『買賣』為原因，申請將該等不動產之所有權均移轉登記至被告名下，而各該地政事務之承辦公務員，已將上開不動產買賣過戶事項登載於其職務上所掌管之不動產登記謄本、不動產所 有權狀等公文書。而被告與告訴人間，實際上並無任何不動產買賣關係，故被告在客觀上有使公務員將不實事項登載於職務上所掌管公文書之行為，且因而有使不知情之告訴人遭追究內容不實登記之相關責任，並損及地政機關對於不動產登記管理之正確性等 情，均屬明確」（臺灣高等法院106年度上訴字第477號刑事判決參照）。

    由於華人社會為規避稅捐，或基於情誼等多項原因，常有將名下不動產借名登記在他人名下，因而經常引發爭端，且有觸犯刑罰之虞，宜謹慎為之！

作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士