公證書記載的違約金,都可以強制執行嗎?

    公證書得作為執行名義,但必須符合依公證法規定。依公證法第13條第1項之規定,公證人就以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者、以給付特定之動產為標的者、以租用或借用建築物或其他工作物,定有期限並應於期限屆滿時交還者,以及租用或借用土地,約定非供耕作或建築為目的,而於期限屆滿時應交還土地者等事項之一載明於公證書上,並載明應逕受強制執行者,該公證書即為強制執行法第4條第1項第4款之執行名義。

    公證的好處在於上述事項當事人一經公證,無須再行起訴,免除訴訟程序之累,即可取得執行名義,節省勞力、時間及費用。但公證書是在公證人面前作成的,法律雖然規定公證人要親自體驗才能作成公證書,但公證人沒有司法調查權,公證書畢竟未經過實體調查,所以公證書只有形式的證據力並沒有實質的證據力,也就是說一旦有了爭執,到了法院法官還是要調查公證書記載內容是否正確。 

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   至於公證書的記載,以一般常見租約約定逕受強制執行的公證書而言,大都記載「承租人給付如契約所載之房屋租金或違約金,即於期限屆滿交還如契約所載之房屋,出租人返還保證金,如不履行時,均應逕受強制執行。」、「承租人於終止租約或租賃期屆滿不交還房屋,自終止租約或租賃期滿之翌日起,應支付按房租伍倍計算之懲罰性違約金。」等語,則承租人有違約情形,出租人是不是就可以作為執行名義聲請強制執行?

    上述有關「承租人期限屆滿交還房屋,出租人返還保證金」的記載,因為「期限屆滿」是一項客觀事實,極為明確,如一方不履行時,應逕受強制執行。至於「終止租約不交還房屋,支付違約金」的約定,恐怕還有爭議!公證法施行細則第44條規定,違約金之給付,約定應逕受強制執行者,應將其違約事實及違約時應給付金額於公證書載明。實務見解認為,公證租約僅記載「承租人如有違約應給付違約金」等語,因無法判斷違約事實從而也無法判斷要不要給付違約金(最高法院43年台上字第524號民事判例)。

    「倘若公證租約僅記載債務人如有違約應給付違約金等語,既不能逕依該公證書證明債務人確有違約,而債務人對於是否違約復有爭執,則債務人應否給付違約金及其數額若干,自無從遽行斷定,顯與強制執行法第4條第1項第4款之規定不符,即不得率就違約金予以強制執行」(最高法院103年度台抗字第946號民事裁定)。換言之,承租人對於是否合法終止租約有爭執,就不能拿公證書作為執行名義聲請強制執行。至於實務判決有認為「公證書上關於違約金之給付,如已將其違約事實及違約時應給付金額,載明於公證書上,即得作為執行名義。至於相對人所請求之違約金金額是否過高,乃屬實體上之問題,應由承租人另外提起訴訟解決,尚非執行程序所能審究」(最高法院99年度台抗字第882號裁定),這見解的前提應該建立在對於違約事實沒有爭議,只對違約金數額有爭議的情形。

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    因此,能拿來作為執行名義的公證書,記載上必須極為明確,不容許留有實質審查、判斷的空間。所以,因和解而公證,在公證書上記載「涉足不正當場所」、「逾越男女正常友誼之不當行為及性行為」、「如有證據證明並查明屬實」、「如有社交需要,必須與異性往來」等語,客觀上這些約定都是「條件」,涉及事實有無、正當與否、是否需要等實體事項之爭執,執行法院只有形式審查的權利,並無實體審認的權限(最高法院104年度台抗字第1045號裁定),所以約定人違反這些記載都不能拿來強制執行。此外,租賃契約雖然經過公證,但是公證書的效力僅及於原租賃契約所公證的部分,倘若房東與房客另外合意延長出租期限,公證書效力不會自動擴張及於該延長之部分。因此,在延長之租賃契約中,房東如果持原來的公證書聲請強制執行,是不被允許的(最高法院79年台上字第1838號判例)。

    綜上所述,公證書的作成除清晰明確部分可以作為執行名義外,若內容記載有模糊尚待實質審查、判斷,就不能作為執行名義。

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士