贈與是指把財產無償給與他方，他方允受之契約，既然是契約就要雙方同意，所以只能生前為之。贈與要繳贈與稅，但有一定額度的免稅額，若贈與的是土地，還要繳土地增值稅、契稅。

    另外還有一種生前贈與財產的方式，稱之「死因贈與」。 死因贈與是以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，屬於贈與的一種，性質上仍是契約，必須有雙方當事人意思表示之合致，也就是贈與人在生前就說好要將特定財產贈與給受贈人，但受贈人要等到贈與人過世之後才拿得到。 最高法院95年度台上字第817號民事判決「遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同。」

    至於生前指定財產處理，只要財產所有權人一人決定，不必他人同意的行為，稱之「遺贈」。遺贈必須要用遺囑的方式為之，否則不生效力。

    「死因贈與契約」和「遺贈」都要繳遺產稅，實務作法是將兩者課徵的方式作相同處理，若是土地也只課徵遺產稅不用課徵土地增值稅。至於兩者都不可以侵害特留分，如果侵害了，繼承人是否得以行使扣減權，請求受贈者返還？司法實務卻有不同見解。

    民法第1187條規定「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」同法第1225條規定「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。」換言之，被繼承人在生前可以用遺囑的方式來立下遺贈，將自己的遺產贈與給第三人，但是侵害到繼承人特留分的部分，繼承人也是能夠行使民法第1225條規定之扣減權，也就是說，繼承人可以要求第三人將侵害特留分的部分返還給繼承人。但是，「死因贈與侵害特留分」的情況，繼承人是否能夠行使扣減權，法律並沒有明文。因此，實務見解，例如：臺灣高等法院107年度重上更（一）字第6號民事判決認為「死因贈與，則因贈與人表示以自己之財產無償給與受贈人，經受贈人允受而成立，僅以贈與人死亡，及受贈人於贈與人死亡時仍生存，為停止條件，性質上仍屬契約，不受民法第1187條特留分規定之限制，且關於其撤銷及效力，係適用民法第408至第414條、第416條至第420條等規定，是遺贈與死因贈與之成立要件及效力，迥然不同。」但亦有判決認為，例如：臺灣高等法院89年度重上字第207號民事判決「自社會之經濟意義觀之，死因贈與以無償給與財產為內容，與遺贈以本應歸屬於繼承人之財產而無償讓與他人者相類似，且兩者胥以行為人死亡為效力發生之基準，因而發生死因贈與可否準用或類推適用關於遺贈之規定之問題，我民法雖無規定，解釋上死因贈與應為有效，而於性質上所許可之範圍內，得準用關於遺贈之規定，為特留分扣減之標的(參見史尚寬著：債法各論第136頁；鄭玉波著：民法債各論第169頁；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著：民法繼承新論第423、414頁)。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。」目前有多數見解認為，由於死因贈與跟遺贈性質並不相同，應不可類推適用相同法條，所以死因贈與若是侵害到繼承人特留分的部分，受贈人不必返還侵害部份給繼承人的。此外， 實務見解，例如：臺灣高等法院花蓮分院96年度上字第29號民事判決「民法關於贈與契約之規定中並無限制或禁止包括性贈與之規定，且訴外人劉甘妹包括性贈與其所有之一切動產或不動產予上訴人，其贈與之標的物仍屬可得確定，是故訴外人劉甘妹包括性贈與其所有之一切動產及不動產予上訴人，應為有效。」換言之，死因贈可以贈與全部財產。因此，如果被繼承人想要把全部財產給特定小孩，又不想被扣減可以用「死因贈與契約」。

    綜上三種制度來比較，似乎以死後留遺產來處理，因為稅賦較輕比較好，尤其，為規避被扣減，還可以採取「死因贈與契約」。

作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士