近日新聞報導有位老嬤未經父母同意，以要治病為由，將孫女帶走，之後更在外租屋居住，導致父母遍尋不找，請求警方協尋，阿嬤的行為有沒有構成犯罪？如果今天帶走小孩的不是阿嬤而是父母中的一人，情況有沒有不同？

    台灣，根據兒童福利聯盟統計，遭受父母其中一人擅自帶走的兒少個案，2014年至2020年9月底共1,419人，平均每年約有200人左右。

    《刑法》第240條規定「和誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處三年以下有期徒刑。(第1項)」、第241條規定「略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑。(第1項)」、「和誘未滿16歲之人，以略誘論。(第3項)」所謂的「略誘」是指，違反被誘人意思，以強暴、脅迫、詐術或其他不正方法，實施誘拐，使其離開原來生活處所，而將其移至自己實力支配下；「和誘」則指行為人引誘，而得被誘人自主之同意，使之脫離家庭或其他有監督權人。兩者最大的差別，在於有無違反被誘人之意願。但被誘人是未滿16歲之少年或兒童，因為智識、社會經驗相較於成年人顯不足，縱以和平之手段，誘使脫離家庭或其他有監督權之人，仍擬制為略誘罪，稱為「準略誘罪」。

    所以，父母以外之第三人（包括阿嬤）將小孩帶走，構成略誘罪或準略誘罪。至於略誘罪的犯罪主體是否包含父母？實務見解採肯定說。例如：臺灣高等法院104年度上更(一)字第83號刑事判決：「(六)按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，民法第1089條定有明文。所謂親權應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第241 條略誘罪所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該條略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，仍應有該條之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨參照）」。

    甚至於，有司法實務見解進一步認為，依照最高法院99年第7次刑事庭會議決議，未滿七歲的小孩，是連判斷是否同意的能力都沒有，因此是成立略誘罪，而非準略誘罪，例如臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第113號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上更(一)字第64號刑事判決都採取這種看法。但不管是和誘罪或略誘罪或準略誘罪，親生父母親將小帶走不讓另一方看小孩，都成立這些罪名。即使在國際間，對於當事人因離婚或其它原因爭奪小孩，一方未經對方同意就擅自將子女帶離其居住國前往國外，也都認為構成綁架兒童罪。

    孩子是獨立的個體，不是父母私人的財產可以加以任意擺布。夫妻離異時，因對未成年子女的監護權未有共識而發生「搶人」的情況，然而，婚姻縱然掀起波瀾，感情無法繼續時，雙方最好能夠好聚好散，並協商出孩子最好的照顧方式。也許無法做夫妻，但至少可以合作當家長，以孩子最佳利益為考量，而不是占有報復，才是父母對小孩真正的愛與關懷！

作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士